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一般来说,旅游过程中发生伤害,游客常常选择提出违约之诉而不是侵权之诉。这主要是基于两者之间的一些差别:首先是归责原则和举证责任不同,违约之诉采用严格责任,只需证明有违约行为旅行社就应承担违约责任,除非有法定或约定免责事由;侵权之诉则采取过错责任,通常情况下游客必须证明经营者有过错,此过错和游客遭受的损害之间有因果关系,显然选择违约之诉在举证上要便利得多。
其次是诉讼管辖不同,违约之诉由被告住所地或者合同履行地法院管辖;而侵权之诉则由侵权行为地或者被告住所地法院管辖。
再次,违约之诉的赔偿范围以合同约定和实际损失为限,通常不将精神损害纳入赔偿范围之内;而侵权之诉可以主张精神损害赔偿。因此,在经营者违约和侵权都能够成立的情况下,游客可以综合诉讼便利、举证要求、赔偿范围和对方的实际赔偿能力,在违约之诉和侵权之诉中两者择其一。